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小议预征收相关规定的合法性
——兼论京建发〔2013〕450号文件第四条第八项的合法性
北京昊京企业拆迁补偿律师团  许秋莉
一、预征收概述
(一)背景
近年来随着《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实施,各地出台了很多关于征收的具体的实施细则,以及政府部门的规范性文件。其中比较典型的是北京市住建委2013年9月份出台的京建发〔2013〕450号文件——北京市住房和城乡建设委员会关于印发《北京市旧城区改建房屋征收实施意见》的通知(以下简称450号文件)。本规定中出现了一个新名词即“预签协议”。
(二)预征收概念
上述京建发〔2013〕450号文件第四条第八项的规定:"区县房屋征收部门按照公布的征收补偿方案,组织产权人、公房承租人预签附生效条件的征收补偿协议。预签征收补偿协议生效具体比例由各区县人民政府确定,预签征收补偿协议期限不超过6个月。预签征收补偿协议生效的,由区县房屋征收部门报请区县人民政府作出房屋征收决定;在预签征收补偿协议期限内未达到生效比例的,征收工作终止。征收补偿协议生效前不实际支付补偿款和提供房源。
自管公房或者直管公房的房屋所有权人在预签征收补偿协议前与公房承租人签订附带生效条件的房改售房协议,预签征收补偿协议生效后房改售房协议自动生效。"该规定中的预签协议在实践中被通称为预征收。
二、预征收相关规定合法性存在问题
(一)预征收违反了行政行为的确定性
行政行为是行政主体行使行政职权,进行行政管理作出的能够产生行政法律效果的行为。其具有公定力、确定力、拘束力和执行力的特点。所谓确定性是指行政行为一经做出就具有相对稳定性,不经过法律程序不能改变或撤销。
预签征收补偿协议在没有达到相应比例的,对于预签的公房承租人、房屋产权人来说已经签订的征收补偿协议不能生效。在预签的征收补偿协议达到相应比例的情况下,因为对补偿价格采取"就高不就低"的原则,若房屋征收补偿协议确定的价格高于预签的征收补偿协议的价格,那么根据这一原则,直接适用高价格。这违反了行政行为的确定性原则。
(二)预征收程序违法
预签征收补偿协议倒置了征收补偿决定和征收补偿协议的顺序,违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称征补条例)的规定。如,在昊京所代理的一起东城区的棚户区改造项目一案中,政府部门的文件规定:一栋楼签约率达到85%即可以进行征收。此举意味着征收决定将在征收补偿协议签订之后作出。
根据征补条例第二十五条第一款的规定:“房屋征收部门与被征收人按照本条例的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋面积的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业的损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议”。
征补条例明确规定在作出征收决定之后,房屋征收部门才和被征收人订立征收补偿协议。该案中,房屋征收部门倒置征补条例的规定,在作出征收决定之前签订征收补偿协议。这违反了征补条例这个上位法的规定。
(三)预征收实体违法
实体不合法,主要有以下五个方面:
1.预签征收补偿协议违反了"为了公共利益需要"这一宗旨。
  根据征补条例第八条规定,市县级人民政府作出征收决定是为了公共利益的需要。450号文件第四条第八项规定:"……在预签征收补偿协议期限内未达到生效比例的,征收工作终止"。450号文件以公房承租人和房屋产权人的意愿来决定征收工作的进程,违反了公共利益这一宗旨。
2.预签征收补偿协议剥夺了当事人对征收补偿评估结果复核和鉴定的权利。
  根据征补条例第十九条规定:"对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的,可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的,可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定"。
而按照450号文件的规定,征收补偿方案等同于预征收补偿方案。这一做法实际上剥夺了当事人的救济权利。因为征收补偿款的价格采取"就高不就低"的原则,这意味着如果先前的价格高,那么预签的征收补偿协议直接生效,当事人也就丧失了征补条例规定的救济权利;如果后期签订的征收补偿协议中的价格高,那么征收补偿协议规定的征收补偿款直接生效,当事人也没能对征收征收补偿评估结果进行复核和鉴定。其实质架空了征补条例赋予被征收人复议复核的权利,实体不合法。
3.预签征收补偿协议违反了"补偿不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的价格"这一规定。
  根据征补条例第19条的规定:"对被征收房屋的价值补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格……",预签征收补偿协议在征收补偿决定作出之前,因此其对公房承租人、房屋产权人的价格补偿并没有采取"房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格"这一标准,实际上架空了征补条例的这一规定。
4.预签征收补偿协议增加公房承租人和房屋产权人的义务。
  根据征补条例,公房承租人和房屋产权人无需预签征收补偿协议,450号令增加房屋产权人和公房承租人这一项义务。
根据立法法第八十条第二款规定:部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。根据当然解释,效力等级小于规章的规范性文件更不得增设公民、法人和其他组织的权利和义务。
5.预签征收补偿协议剥夺了当事人签订征收补偿协议的权利。
  根据征补条例的规定,在作出房屋征收决定之后,房屋征收部门与被征收人签订房屋征收补偿协议,而450号文件第四条第九项的规定"区县人民政府作出房屋征收决定后应及时公告,预签征收补偿协议并与正式征收补偿协议具有同等效力"。
对于预先签订了征收补偿协议的公房承租人、房屋产权人来说,其不能享有签订征收补偿协议的权利;对于没有预先签订征收补偿协议的公房承租人、房屋产权人来说,在作出征收决定的时候即为预先签订的征收补偿协议成为有效力的征收补偿协议的时刻,当事人是否签订征收补偿协议的选择也随之丧失。因此,预签征收补偿协议剥夺了当事人签订征收补偿协议的效力。
综上,该预征收相关规定的合法性存在问题,笔者各地政府相继效仿北京出台相关预征收的相关规定。被剥夺权利的被征收人,可以依照行政诉讼法的相关规定,在对行政行为提起诉讼时,对该规范性文件提出合法性审查。
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